kazusy z prawa finansowego

„Talenty Podatkowe 2010”
Opodatkowanie odsetek w sytuacjach trójstronnych
Autor: Michał Bernat, prawnik w Zespole Doradztwa Podatkowego kancelarii Wardyński i
Wspólnicy, doktorant w Instytucie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk.
Polski Koncern Samochodowy S.A. (“PKS”) jest spółką niepubliczną z siedzibą w
Warszawie, której jedynym akcjonariuszem jest spółka koreańska. Od 2004 roku PKS
rozwija intensywnie działalność w Polsce, tworząc zakłady, w których montowane są (z
komponentów importowanych do Polski z Korei) rozmaite części do samochodów
osobowych produkowanych w Polsce przez inne spółki z kapitałem koreańskim.
Oczekując rozwoju działalności i zwiększenia obrotów, w 2005 roku PKS zwrócił się do
banków o dofinansowanie swojej działalności. Koreański akcjonariusz PKS współpracuje
na poziomie globalnym z amerykańską grupą Responsible & Ethical Investment Supervisors
(„REIS”). W rezultacie, w wyniku negocjacji oraz na podstawie rekomendacji otrzymanych
od doradców, ustalono, iż PKS dokona emisji obligacji o wartości EUR 150 000 000, z
terminem wykupu oraz zapłaty odsetek w dniu 1 kwietnia 2010 roku. Całość emisji została
następnie nabyta przez brytyjski REIS Bank, z siedzibą w Londynie („REIS Bank UK”).
Zgodnie z częstą praktyką warunki emisji obligacji zawierały klauzulę gross-up. W myśl jej
postanowień w przypadku konieczności poboru podatku u źródła emitent obligacji jest
zobowiązany do wypłaty odsetek w takiej kwocie, jaką obligatariusz otrzymałby, gdyby
żaden podatek u źródła nie był należny. PKS zgodził się na taki zapis umowny, zakładając,
zgodnie z opinią swojego dyrektora finansowego, że i tak wszelkie odsetki od obligacji
wypłacane REIS Bank UK będą zwolnione w Polsce z podatku u źródła.
W związku z ogólnym kryzysem gospodarczym, w obliczu rosnących zapasów,
zmniejszającej się płynności oraz wstrzymania premiery nowych modeli samochodów przez
odbiorców, PKS zwrócił się pod koniec 2009 roku do obligatariusza z wnioskiem o
restrukturyzację zadłużenia. Po analizie sytuacji dłużnika REIS Bank UK wstępnie
zaakceptował odroczenie spłaty kwoty głównej i odsetek, jednakże wyłącznie pod
warunkiem, iż PKS wyrazi zgodę na przekształcenie, w trybie prawa angielskiego,
istniejącego pomiędzy stronami stosunku na umowę pożyczki (z dodatkowymi
zabezpieczeniami ze strony PKS), uwzględniającej również klauzulę gross-up podobną do
tej zawartej w warunkach emisji obligacji z 2005 roku.
Wierzytelność, jaką REIS Bank UK uzyskałby w wyniku takiej transakcji, zostałaby następnie,
za zgodą PKS, przeniesiona przez REIS Bank UK na REIS Luxembourg, instytucję finansową
z siedzibą w Luksemburgu, należącą do tej samej grupy („REIS Luxembourg”). W
odpowiedzi na przesłane pocztą elektroniczną zapytanie pana Juliana Kaowca, Prezesa
Zarządu PKS, REIS Bank UK wyjaśnił, iż REIS Luxembourg jest luksemburskim oddziałem
REIS Safe Deposits („REIS Safe Deposits”), szwajcarskiej instytucji finansowej
zaangażowanej głównie w obrót wierzytelnościami, operacje sekurytyzacyjne i inwestycje w
dłużne papiery wartościowe.
PKS akceptuje zasadniczo warunki restrukturyzacji, mając zresztą dość ograniczone
możliwości ich negocjowania, ze względu na szybko pogarszającą się sytuację spółki i
zagrożenie upadłością w przypadku zażądania przez REIS Bank UK wykupu obligacji i
zapłaty odsetek w 2010 roku. Niemniej jednak Zarząd PKS zwrócił się do zewnętrznego
doradcy podatkowego o niezależną ocenę, czy restrukturyzacja zadłużenia PKS, w kształcie
zaproponowanym przez REIS Bank UK, może mieć negatywne konsekwencje podatkowe
dla PKS.
Zwracając się z powyższym zleceniem, dyrektor finansowy PKS przesłał pocztą
elektroniczną dodatkowo, na wszelki wypadek, kopię umowy sporządzonej w języku
angielskim, określonej jako „Sub-participation Agreement”, zawartej w dniu 31 grudnia
2009 roku pomiędzy REIS Bank UK, REIS Luxembourg oraz RE Safe Deposits. PKS kopię tej
umowy otrzymał omyłkowo od polskich doradców REIS Bank UK, którzy nieświadomie
przekazali ją PKS w trakcie korespondencji elektronicznej, nie zauważywszy, iż była ona
załączona do jednej z wcześniejszych wiadomości skierowanych przez REIS Bank UK do
jego polskich doradców.
Sub-participation Agreement (który liczy zaledwie kilka stron) stanowi, że REIS Safe
Deposits będzie udzielać REIS Bank UK finansowania dłużnego w wysokości równej kwocie
wierzytelności tego banku z tytułu udzielanych przez niego pożyczek. Jednocześnie Subparticipation
Agrement wskazuje także, że zabezpieczenie finansowania udzielonego REIS
Bank UK przez REIS Safe Deposits stanowić będzie nieodpłatne przeniesienie (w oryginale
assignment) na REIS Luxembourg wierzytelności własnych REIS Bank UK, w tym wobec PKS.
Zgodnie z postanowieniami Sub-participation Agreement, REIS Luxembourg zobowiązany
został do niezwłocznego przekazywania REIS Bank UK wszelkich kwot uzyskiwanych od
dłużników nabytych wierzytelności REIS Bank UK. Sub-participation Agreement zastrzega
przy tym wyraźnie, że wierzytelności REIS Safe Deposits względem REIS Bank UK o zwrot
udzielonych pożyczek będą każdorazowo pomniejszane o wysokość kwot otrzymanych
przez REIS Luxembourg od dłużników nabytych wierzytelności, ale nieprzekazanych na rzecz
REIS Bank UK.
Wskaż Zarządowi PKS, czy restrukturyzacja zadłużenia PKS w opisanym kształcie i
okolicznościach jest dla PKS korzystna, neutralna czy też niekorzystna, z punktu widzenia
obowiązujących spółkę przepisów podatkowych. W zależności od przypadku wskaż także,
nie naruszając jednak podstawowych biznesowych założeń transakcji, ewentualne
modyfikacje przedstawionej propozycji restrukturyzacji, które z tego punktu widzenia byłyby
korzystne dla PKS.